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不同原因导致的信息不存在，如何确定当事人的证明标准，在实践中也缺乏明确的标准。

[13]董少谋主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版，第51页。就以同在《信息公开审理规定》第5条的第3款为例，该条款规定：被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明，显然，《信息公开审理规定》是在不同的意义程度上使用说明与举证的表述的。

综合上述考量以及两大诉讼领域对滥用诉权的学理探讨，取得以下最低限度的共识或许有助于对陆红霞案形成更为正确的认识：（1）滥用行政诉权的构成要件包括主观恶意与滥诉行为，而主观恶意是指提起诉讼系为了追求不正当目的，例如提起涉及商业秘密的信息公开诉讼，意图侵害第三人权益等。[32]民事滥诉主观恶意与客观行为的实施等要件如何在信息公开行政诉讼中加以建构和认定，诚实信用原则如何具体适用，都需结合行政诉讼区别于民事诉讼的特点，做相应取舍或变型。强化主动公开的深度与广度，一定程度上适当减少申请公开的数量，也能回避对于特殊需要的无谓纠缠。[12]一般民事诉讼法教科书将诉权定义为：当事人请求人民法院行使审判权，依法保护其民事权益的权利。[55]参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第468页。

公法诉权说从公法立场来阐述诉权内涵和性质，主张法院和当事人在民事诉讼中发生的法律关系不是私法性质的关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系，引起这种公法关系的发生依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权，是一种公法上的权利。[66]参见余凌云：《政府信息公开的若干问题—基于315起案件的分析》，载《中外法学》2014年第4期。[62]胡建辉：《发改委申明约谈不是行政干预》，载2011年4月20日《法制日报》第06版。

约谈时：告知相对人享有的权利和救济途径。如《江苏省泰州工商行政管理局消费维权约谈制度（试行）》第3条：本制度所称的消费维权约谈是指工商行政管理机关消费者权益保护机构与经营者（法定代表人或负责人）进行直接沟通交流、通报情况、听取意见、研究办法，督促经营者及时解决有关消费纠纷，指导经营者建立和完善消费维权自律体系，落实长效管理机制。做好约谈记录交予相对人核对并可提供复印。一方面，市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。

主要理由有二：第一，行政约谈提出警示的功能突破了传统行政指导的利益诱导特征。过分强调相对人的心理弱势是不利于新型行政行为尤其是非权力性行政行为的发展的。

[6]据统计，如今，财政、金融、审计、城乡建设、环境保护、工业、交通、公安、安全、司法、国民经济管理、国有资产监管、国土资源、能源、科技、教育、劳动、人事、监察、市场监管、安全生产监管、卫生、体育、文化、广电、新闻出版等每个行业都已制定了相关约谈办法，已成遍地开花之态势。[41] 知识产权约谈领域中，有观点认为，知识产权约谈是行政机关通过约谈沟通等方式，对下级组织、企业运行管理中存在的问题予以纠正并规范的准具体行政行为。王丹：《评估查问题，约谈出成效：密云地税首次约谈约出75万》，载2003年4月2日《北京科技报》第2版。《郑州市人民政府关于印发郑州市重大环境问题警示约谈制度的通知》第5条：约谈制度不代替对环境违法行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。

[11]管欧等：《法律类似语辨异》，五南图书出版公司1987年版，第325页。[77]杨寅：《我国行政赔偿制度的演变与新近发展》，载《法学评论》2013年第1期。必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。关于行政约谈，有多种观点： 有认为行政约谈属于柔性执法方式，具有行政指导性质。

[32]何天梅：《推行行政约谈制度》，载《中国食品药品监管》2014年第1期。其次规定被约谈人的权利，如在约谈的任何阶段，相对人都可表示拒绝，约谈机关应立即停止约谈，且不得仅因该相对人拒绝约谈而对其为不利处置，而应当根据个案之事实证据予以处理。

[13]浏星：《行政约谈别像撒娇的小粉拳》，载2011年01月28日《中国青年报》第2版。易斌、徐俊：《湖北随州市曾都区工商局公平交易分局实行行政处罚案件处罚前约谈制度》，中国政府法制信息网， http:// www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200906/20090600135591.shtml.（最后访问时间：2015年7月22日）。

[77] 结束语 《深化改革的决定》以及《依法治国的决定》是当下国家治理的顶层设计。行政约谈融合了预防性、服务性、合作性等现代行政的特征，其基本理念是人权的保障。事实上，《行政诉讼法》第12条已拓宽行政诉讼之受案范围，能否考虑将上述行为归入违法要求履行其他义务或认为侵犯其他人身权、财产权等合法权益的情形？此有进一步探讨之余地。（二）单独拜访、约谈征求意见。[49]李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第485—486页。《北京市食品安全条例》第46条：食品安全监督管理部门应当依法履行食品安全监督管理职责，加强对食品和食用农产品生产经营者的日常监督检查，如实记录监督检查情况和处理结果，对存在食品安全风险隐患的生产经营单位主要负责人可以采取约谈的方式予以警示。

已被修订的以修订日期为准。将强制力与行政约谈相捆绑，落入古典行政法的窠臼。

易言之，虽然行政约谈本身并无法律拘束力，但会在将来有拘束力的行政行为时产生后遗症，故而论及行政机关在为行政约谈时，应该更重视滥权的危险性及可能性。如果仅作为具体行政行为的实施步骤，则不具有独立性，类似于德国学者所称的非正式行政活动，即指行政决定作出时或作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为，为法律行为作准备或者替代法律行为。

概言之，强制力之于行政约谈，本身便是不能承受之重，督办处罚型约谈会扭曲约谈的价值定位，不利于约谈的良性发展。而执法和解型以及督办处罚型两种行政约谈模式则表现出较为浓厚的权力性与强制性特征，执法和解型约谈直接涉及到公权力的处分这一敏感的、具有争议性的话题，督办处罚型约谈与行政处罚在功能上较为接近，甚至是否会出现以谈代罚，需要令人警惕——对于执法和解型约谈以及督办处罚型约谈的正当性问题笔者仍会在下文专门论述。

我国有关约谈的规范性文件对约谈的描述基本相同，大致可以归纳为约见谈话、有针对性的提醒和建议、约请说明疑问、告诫性谈话、诫勉谈话、问责谈话等几种类型。[37] 还有学者另辟蹊径，试图从部门行政法的视角管窥行政约谈的属性。[38]参见王利：《我国环保行政执法约谈制度探析》，载《河南大学学报》2014年第5期。在危险已经消失之后应当及时告知相对人。

《郑州市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）》第9条：警示约谈不代替对违反土地管理行为依法进行的行政处罚、纪律处分等处理。在行政手段与方式上表现为：从正式到非正式，从命令管制式到伙伴化协商，从实质决策到资讯提供。

国家发改委频频发动的价格约谈，虽然官方申明约谈只是一种沟通方式和提前介入，不是行政干预，更谈不上干涉企业定价自主权，[62]但还是受到了约谈显然不是平等对话，而是政府试图影响市场涨落幅度的不对称措施[63]的质疑。[49]作为行政约谈主要类型的纠纷协调型约谈、违法预警型约谈均可与行政指导相包容。

正如国家食药监管总局局长张勇指出的那样：在修订《食品安全法》时增设‘责任约谈制度正是‘预防为主、风险防范的方针的落实，有利于消除隐患和防患于未然。总之，相对人信赖行政主体之行政约谈而行为或不作为，但事后行政主体的行为与先前的行政指导矛盾，使得相对人之信赖落空，此时相对人可通过信赖保护寻求一定之救济。

据笔者不完全统计，现行有效的行政规范中使用约谈的部委规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件已有178部之多，分别是： 部委规章15部。相比较而言，后者对行为的要求明显严于前者，优先原则是（消极地）禁止违反现行法。综上所述，行政约谈是一项具有独立价值的非强制性的行政行为，它不以直接发生法律效果为目的，具有行政指导性质，享有广阔的生存空间。正是这个在实务中争议不大的问题却成了学界各种观点相互争锋的主战场。

实际上，任何执法机构在没有获得法庭强制令时，希望与当事人见面的举动，都被称为约谈。换言之，在该情形下，若不予制止，是否果真不能阻止危害之发生，并非物理上可能性之有无，而应该是依社会通念作为判断标准。

违法预警型约谈多运用于与百姓生活密切的市场监管领域：如《苏州市市场价格行为监督管理办法》第21条：有下列情形的，政府价格主管部门可以采取建议、提示、引导、劝勉、告诫、约谈、警示等方式指导经营者规范价格行为：（一）市场价格总水平、重要商品或者服务价格发生或者有可能发生异常波动的。行政约谈异化的另一个表现是约谈过度化。

（二）集中出现或者有可能集中出现价格问题的。在此基础上，如果相对人提起复议或诉讼，程序则会更加复杂。

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